از سال 1360 به بعد در سند ازدواج، شروطی به عنوان «شرط ضمنالعقد» پیشبینی شد که سردفتر مکلف است قبل از اجرای صیغه عقد آنها را برای زوجین قرائت و در صورت ضرورت مفهومشان را برای آنها بیان کند تا طرفین با آگاهی کامل ذیل شروط مورد قبول خود را امضا کنند. البته زوجین میتوانند طبق ماده 1119 قانون مدنی ایران علاوه بر شروط چاپشده در قباله نکاحیه هر شرطی را که مایلند به عقدنامه اضافه کرده و با امضای خود آن را الزامآور کنند. در قانون مدنی، شوهر در برابر زن دارای حقوق و اختیاراتی است که زن فاقد آن است، از جمله طلاق دادن زن، ازدواج مجدد، تعیین محل سکونت و زندگی خانوادگی و ... اگر چه این حقوق همراه با تکالیفی است که شوهر در برابر زن و خانواده خود دارد، اما ممکن است برخی مردان از این حقوق قانونی سوءاستفاده کنند، بنابراین طبق مجوز قانون مدنی زنان نیز میتوانند با استفاده از شروط ضمنالعقد تا حدودی محرومیتهای قانونی خود را جبران کنند که این راهحل در ماده 1119 قانون مدنی بیان شده است:
«طرفین عقد میتوانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر مطرح کنند، مثل اینکه شرط شود هرگاه شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معینی غایب شود، یا ترک انفاق کند یا علیه حیات زن سوءقصد کند یا سوءرفتاری کند که زندگی آنها با یکدیگر غیر قابل تحمل شود، زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه نهایی خود را مطلقه سازد.»
آن چه در ماده ذکر شده، جنبه تمثیلی دارد و زوجین میتوانند هر شرط دیگری نیز برای حق طلاق زن تعیین کنند، از جمله اعتیاد یا محکوم شدن به حبس بیش از مدت معین.
توضیح این نکته ضروری است که شرط مخالف مقتضای عقد شرطی است که با فلسفه عقد در تضاد است که البته در این مورد نظرات مختلفی وجود دارد. بعضی از فقها عقیده دارند فلسفه عقد ازدواج، تشکیل خانواده و تمتع جنسی زوجین از یکدیگر است، در حالی که اجماع فقها بر این است که زن میتواند شرط عدم رابطه جنسی بگذارد و منع شرعی ندارد.
شرط موافق مقتضای عقد شرطی است که با مقتضای عقد مخالف نبوده و در صورت توافق طرفین میتوان آن را جایگزین قانون کرد. شروط ضمن عقد راهحلی است برای جبران مشکلاتی که ممکن است در آینده در زندگی مشترک خانوادگی بروز کند. آشنایی با این راهحل به زنان اجازه میدهد تا زمانی که قوانین اصلاح شود، از این شروط برای جبران کمبودهای حقوقی خود استفاده کنند و در صورت بروز اختلاف تا حدودی از حقوق خود دفاع کنند.
بنابراین از سال 1360 به بعد در سند ازدواج که از طرف اداره ثبت اسناد چاپ میشود، شروطی به عنوان «شرط ضمنالعقد» پیشبینی شده و سردفتر مکلف است قبل از اجرای صیغه عقد آنها را برای زوجین قرائت و مفهوم آنها را به زوجین برساند تا هر شرطی که مورد قبول آنها است، امضا کنند.
باید افزود که زوجین میتوانند علاوه بر شروط چاپ شده در قباله نکاحیه هر شرطی را که مایل باشند و خلاف مقتضای عقد نباشد، به آن اضافه کنند، از جمله زن میتواند شرط کند که اجازه خروج از کشور را دارد و مرد نمیتواند مانع از خروج او شود یا زن حق انتخاب مسکن یا ادامه تحصیل و اشتغال به کار و حق حضانت اطفال در صورت وقوع طلاق را داشته باشد.
شروطی که در قبالههای ازدواج مندرج بوده، به قرار زیر است:
الف) شرط تحصیل: زوج، زوجه را در ادامه تحصیل تا هر مرحله که زوجه لازم بداند و در هر کجا که شرایط ایجاب کند، مخیر میسازد.
ب) شرط اشتغال: مطابق قانون، اگر شغل زن منافی با مصالح خانواده یا حیثیت شوهر یا زن باشد، مرد میتواند همسر خود را از آن شغل منع کند. با توجه به این که امکان تفسیرهای مختلف از این متن قانونی وجود دارد، گنجاندن عبارت زیر در سند ازدواج پیشنهاد میشود: زوج، زوجه را در اشتغال به هر شغلی که مایل باشد، در هر کجا که شرایط ایجاب کند، مخیر میسازد.
ج) شرط وکالت زوجه در صدور جواز خروج از کشور: مطابق قانون گذرنامه، زنان متأهل فقط با اجاره کتبی همسر خود میتوانند از کشور خارج شوند. یا توجه به اینکه این مسأله در عمل مشکلات فراوانی را ایجاد میکند، عبارت زیر به منزله شرط در حین عقد ازدواج پیشنهاد میشود:
زوج به زوجه، وکالت بلاعزل میدهد که با همه اختیارات قانونی بدون نیاز به اجازه شفاهی یا کتبی مجدد شوهر، از کشور خارج شود. تعیین مدت، مقصد و شرایط مربوط به مسافرت به خارج از کشور به صلاحدید خود زن است.
د) شرط تقسیم اموال موجود میان شوهر و زن پس از جدایی: زوج متعهد میشود هنگام جدایی ـ اعم از آن که به درخواست مرد باشد یا به درخواست زن ـ نیمی از دارایی موجود خود را ـ اعم از منقول و غیرمنقول که طی مدت ازدواج به دست آورده است ـ به زن منتقل کند.
بر این اساس، زوج ضمن عقد ازدواج متعهد میشود که هر گاه طلاق بهدرخواست زوجه نباشد و طبق تشخیص دادگاه تقاضای طلاق ناشی از تخلف زن از وظایف همسرداری یا سوءاخلاق و رفتار او نباشد، زوج موظف است تا نصف دارایی موجود را که در ایام زناشویی با او به دست آورده یا معادل آن را طبق نظر دادگاه، بلاعوض به زوجه منتقل کند.
هـ) حضانت فرزندان پس از طلاق: زوجین ضمن عقد خارج لازمی توافق کنند اولویت در حضانت فرزند یا فرزندان مشترک در صورت طلاق با مادر باشد یا زوجین ضمن عقد خارج لازمی توافق کنند حضانت فرزند یا فرزندان مشترک در صورت طلاق با هر کدام از والدین خواهد بود که بنا بر مصلحت طفل باشد. تعیین مصلحت طفل بر عهده کارشناس یا داور مرضیالطرفین خواهد بود.
و) شرط وکالت مطلق زوجه در طلاق: زوج به زوجه وکالت بلاعزل با حق توکیل به غیر میدهد تا زوجه در هر زمان و تحت هر شرایطی از جانب زوج، به مطلقه کردن خود از قید زوجیت زوج به هر طریق اعم از اخذ یا بذل مهریه اقدام کند.
بر این اساس، ضمن عقد نکاح، زوج به زوجه وکالت بلاعزل با حق توکیل غیر میدهد تا در موارد مشروحه ذیل با رجوع به دادگاه و اخذ مجوز دادگاه پس از انتخاب نوع طلاق، خود را مطلقه کند که این موارد عبارتند از:
الف ـ استنکاف شوهر از دادن نفقه به مدت 6 ماه به هر عنوان و عدم امکان الزام او به تأدیه نفقه همچنین در موردی که شوهر سایر حقوق واجبه زن را به مدت 6 ماه ایفا نکند و اجبار او به ایفا هم ممکن نباشد.
ب ـ سوء رفتار یا سوء معاشرت زوج به حدی که ادامه زندگی را برای زوجه غیرقابل تحمل کند.
ج ـ ابتلای زوج به امراض صعبالعلاج به نحوی که دوام زناشویی برای زوجه مخاطرهانگیز باشد.
د ـ جنون زوج در مواردی که فسخ نکاح شرعا ممکن نباشد. (منظور جنون ادواری است.)
هـ ـ عدم رعایت دستور دادگاه در مورد منع اشتغال زوج به شغلی که طبق نظر دادگاه صالح، منافی با مصالح خانوادگی و حیثیت زوجه باشد (مثلا زوج گدایی کند)
و ـ محکومیت شوهر به حکم قطعی به مجازات 5 سال حبس یا بیشتر یا به جزای نقدی که مجموعا منتهی به 5 سال یا بیشتر بازداشت شود و حکم مجازات در حال اجرا باشد. در تمام این موارد، در صورتی حق طرح دعوای طلاق برای زن ایجاد میشود که حکم قطعی محکومیت شوهر صادر شود و مرد در زندان باشد.
ز ـ ابتلای زوج به هرگونه اعتیاد مضری که به تشخیص دادگاه به اساس زندگی خانوادگی خلل وارد آورد و ادامه زندگی را برای زوجه دشوار کند.
ح ـ زوج، زندگی خانوادگی را بدون عذر موجه ترک کند (تشخیص ترک زندگی خانوادگی و تشخیص عذر موجه با دادگاه است) یا 6 ماه متوالی بدون عذر موجه از نظر دادگاه غیبت کند.
ط ـ محکومیت قطعی زوج در اثر ارتکاب جرم و اجرای هرگونه مجازات اعم از حد و تعزیر در اثر ارتکاب جرمی که مغایر با حیثیت خانوادگی و شئون زوجه باشد. تشخیص اینکه مجازات مغایر با حیثیت خانوادگی بوده، با توجه به وضع و موقعیت زوجه و عرف و موازین دیگر با دادگاه است.
ی ـ در صورتی که پس از گذشت 5 سال، زوجه از شوهر خود به جهت عقیم بودن یا عوارض جسمی دیگر صاحب فرزند نشود.
ک ـ در صورتی که زوج مفقودالاثر شود و ظرف 6 ماه پس از مراجعه زوجه به دادگاه پیدا نشود.
هـ ـ زوج بدون رضایت زوجه همسر دیگری اختیار کند یا به تشخیص دادگاه بین همسران خود به عدالت رفتار نکند.
پرسشی که در اینجا مطرح می شود، این است که آیا صرف عمل نکردن مرد به هر یک از این شرایط میتواند دلیلی برای زن محسوب شود تا بر مبنای آن درخواست طلاق کند؟ آیا زن به راحتی میتواند طلاق بگیرد؟ یا اینکه تمامی مراحل قانونی طلاق را باید مانند سایر موارد عادی طی کند؟
در پاسخ به این پرسش باید گفت که با تحقق یکی از این شرایط و اثبات آن در دادگاه، زن میتواند با استفاده از وکالت ضمن عقد با مراجعه به دادگاه خانواده و طی تشریفات قانونی از جمله داوری و قطعیت آن نسبت به اجرای طلاق اقدام کند.
1) شکل مادی سند؛
به طور کلی سند از حیث شکل تنظیم تابع محل تنظیم آن است. ماده ۱۸ قانون
دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران و دفتریاران مصوب ۱۳۵۴ مقرر می دارد
کلیه اسناد رسمی باید در اوراق مخصوص که از طرف سازمان ثبت اسناد و املاک
کشور در اختیار دفترخانه قرار داده می شود تنظیم شود، بنابراین تقریر اراده
و اقرار مراجعان روی هر کاغذ و به هر نحوی ممکن نیست.
2) مقام مجاز؛
سند برای آنکه رسمی بوده و از امتیاز آن بهره مند شود نیاز است در نزد
مامور رسمی تنظیم شود. اداره حقوقی در نظریات شماره ۲۳۶۶/۷ مورخ ۱/۹/۱۳۷۴ و
نیز ۲۳۳۸/۷ مورخ ۱۴/۴/۱۳۷۸ مقرر می دارد که ماموران رسمی مقامات صلاحیت
داری هستند که صلاحیت هر یک از آنان به مقدار اختیاری است که برای انجام آن
کار خاص به آنان تفویض شده و برای مثال کارکنان ادارات در مواردی که
قرارداد اجاره یی به نام اداره تنظیم می کنند چون بخشی از وظایف آنان را
تشکیل نمی دهند، لذا سند تنظیمی در نزد آنان سند رسمی محسوب نمی شود.
3) محل تنظیم سند؛
برابر ماده ۱ قانون دفاتر اسناد رسمی محل استقرار سردفتر و کار وی
دفترخانه نام دارد که باید برابر ماده ۴ همان قانون با معرفی سردفتر و
موافقت اداره ثبت به این عنوان شناخته شود. باید توجه داشت در حقوق فرانسه
چنین قیدی وجود نداشته و محل تنظیم سند هر محلی می تواند باشد و صرفاً
نظارت سردفتر بر تنظیم سند اهمیت دارد. (اصطلاح شاهد معتبر یا عالی)
4) عدم مغایرت با قوانین؛
ماده ۳۰ قانون دفاتر اسناد رسمی مقرر می دارد سردفتران و دفتریاران وظیفه
دارند نسبت به تنظیم و ثبت اسناد مراجعان اقدام کنند، مگر آنکه مفاد و
مدلول سند مخالف با قانون باشد بنابراین سردفتر نمی تواند اقدام به ثبت سند
متضمن معامله ربوی کند.
5) عدم مغایرت با مصوبات و بخشنامه ها و دستورالعمل های قانونی؛
هر سردفتر هنگام نیل به شغل سردفتری بر اساس ماده ۱۶ قانون دفتر اسناد
رسمی متعهد می شود قوانین و نظامات کشور ایران و مربوط به دفاتر اسناد رسمی
را رعایت کند. این بخشنامه ها و نظامات و مقررات تا جایی که خلاف صریح
قوانین نباشند لازم الاجرا هستند و بدیهی است در اسناد، نحوه تنظیم آن باید
رعایت شوند، بنابراین برای مثال سردفتر نمی تواند بدون دریافت پاسخ
استعلام از وضعیت بازداشت املاک اقدام به ثبت سند کند.
6) عدم مغایرت با نظم عمومی و اخلاق حسنه؛
مفاد یک سند می تواند مغایرت صریح و مشخص با قوانین جاری کشور نداشته باشد
ولی اساساً با نظم عمومی و اخلاق حسنه جامعه دارای مغایرت باشد. چنین سندی
نیز مفاداً قابل تنظیم نیست. برای مثال سردفتر نمی تواند سندی مبنی بر
تقسیم ارث بین فرزند خوانده و سایر ورثه خونی تنظیم کند یا فردی را متعهد
به واردات و توزیع گوشت خوک کرده وجه التزامی نیز در این زمینه مقرر کند.
قانون
دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران و دفتریاران مصوب ۲۵/۴/۱۳۵۴ مقرر می
دارد «اداره امور دفترخانه اسناد رسمی به عهده شخصی است که با رعایت مقررات
این قانون ... منصوب و سردفتر نامیده می شود...» بنابراین رعایت مقررات
قانون مذکور اصل بوده و بنابر نظریه تیرماه سال جاری اداره حقوقی مجلس به
اعتبار و قوت خود باقی و لازم الاجرا است. حال هرگاه سردفتری بدون رعایت
مفاد این قانون به شغل سردفتری منصوب شود بدیهی است نمی توان وی را سردفتر
دانست، زیرا برابر قواعد اصولی و عقلی از دایره امکان اطلاق خارج بوده و
چون دلالت لفظی آن از باب دلالت مطابقه خارج است - که این در محل نزاع
کاملاً جاری است - لذا از باب اطلاق لفظ که ظهور در نوع صحیح آن دارد،
هنگامی که می گوییم سردفتر، مقصود سردفتری است که رعایت قانون در تمام
مراحل انتخاب و اختبار و حدود اختیار مقام برگزیننده وی و رعایت شرایط شکلی
و ماهوی صورت پذیرفته باشد.
در صورتی که سردفتری بدون رعایت پاره یی از اصول از جمله؛
۱)
دفتر تنظیم کننده وابسته به دستگاه قضایی نباشد و مثلاً وابسته به وزارت
امور خارجه باشد (برای مثال تنظیم سند تعهد نزد کنسول) یا وزارت بازرگانی و
دفاتر الکترونیک آن.
۲)
سردفتر مذکور بدون رعایت ماده ۲ قانون دفاتر اسناد رسمی و بدون جلب نظر
کانون یا به رغم مخالفت با آن به شغل سردفتری منصوب شده باشد.
۳) دفترخانه بدون دفتریار مورد تایید سازمان ثبت به فعالیت خود ادامه دهد.
۴)
محل تنظیم سند خارج از دفترخانه باشد که این محل می تواند شامل صلاحیت
محلی تنظیم سند یعنی حوزه ثبتی محل ماموریت سردفتر و نیز محل استقرار
سردفتر باشد، سند مذکور از حیث رسمیت محل نزاع است.